Parecer - Parecer Jurídico: Contrário de 22/03/2010 por Victor Eduardo Bertoldi Boff (Projeto de Lei Ordinária do Executivo nº 16 de 2010)

Ementa: Autoriza o Município de Marechal Cândido Rondon a celebrar convênio com a organização Ao alcance das mãos ALMA para implementação de oferta de atividade esportiva na modalidade de futebol de campo para crianças, adolescentes e adultos do município, e dá outras providências.Foi solicitado parecer a esta procuradoria pelos nobres vereadores integrantes da comissão de justiça e redação: Ilário Hofstaetter, Valdemir José Sonda e Sérgio Silva Maciel, quanto à legalidade do presente projeto.  O projeto autoriza o chefe do executivo a celebrar convênio com entidade para o incentivo ao desporto. O artigo 5º cuida dos repasses necessários à execução do objeto do convênio, e o artigo 6º mostra em qual dotação suportará as despesas.Antes de adentrar no mérito do projeto cumpre advertir que a matéria deve ser vista em duas óticas: primeiro do lado jurídico e posteriormente sobre a conveniência e oportunidade.A conveniência e oportunidade é de competência de cada edil, compete a ele verificar: finalidade do projeto, acréscimo que ele traz para a sociedade, valores desembolsados pelos cofres públicos, qualidade e efetividade dos serviços. Ainda, no desempenho de suas atribuições típicas, fiscalizarem as atividades do executivo e por conseqüente a deste convênio ora proposto.Agora no plano jurídico cumpre fazer uma análise quanto à possibilidade da realização deste convênio.Primeiramente, partimos do conceito de convênio, neste sentido citamos as palavras do nobre doutrinador Hely Lopes Meirelles[1]:Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem); diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só e idêntica para todos, podendo haver, apenas, diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos.Os convênios deverão observar os requisitos mínimos previstos no ordenamento vigente, neste caso, disciplina a matéria o artigo 116 da Lei nº 8.666/93:Art. 116.  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. § 1o  A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. § 2o  Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.§ 3o  As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes: I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. § 4o  Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês. § 5o  As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.§ 6o  Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos. Em que pese à análise dos convênios recaírem especialmente no critério de oportunidade e conveniência, algumas observações devem ser levadas em consideração para a aprovação deste projeto, consideração inicial trazida pela nobre doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro[2]:Esse repasse se faz por meio de convênio, quando o ajuste é celebrado por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, direta ou indireta com órgãos ou entidades de outra esfera de governo ou com entidades privadas sem fins lucrativos. (grifei)Nesta primeira observação, a preocupação é impedir que a administração formule convênios com entidades que visam o lucro, sob pena dos recursos que foram repassados terem sua destinação viciada e não serem utilizados na realização do objetivo comum.Neste mesmo raciocínio é o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello[3]:Segundo entendemos, só podem ser firmados convênios com entidades privadas se estas forem pessoas sem fins lucrativos. Com efeito, se a contraparte tivesse objetivos lucrativos, sua presença na relação jurídica não teria as mesmas finalidades do sujeito público. Pelo contrário, seriam reconhecidos objetos contrapostos, pois, independentemente da caracterização de seus fins sociais, seu objetivo no vínculo seria a obtenção de um pagamento. Continuando a análise dos requisitos legais, Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que os convênios são vedados quando tiverem como dirigentes agentes políticos de Poder ou do Ministério Público ou algum parente deles na administração, tal vedação é com o intuito de evitar que valores que deveriam ser repassados para fins sociais, acabam sendo utilizados em benefícios próprios. O convênio e o contrato de repasse com entidades privadas são vedados se a entidade sem fins lucrativos tiver como dirigentes agentes político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau (art. 2º, II, com a redação dada pelo Decreto 6.619/08) [4]. (grifei)Por fim, ainda se discute na doutrina a necessidade de licitação na realização de convênio, neste tema, citamos o que entende o ilustre doutrinador Marçal Justen Filho[5]:Mesmo quando algum particular participa do convênio, a licitação não se faz necessária porque as partes do convênio não visam a extrair algum benefício pessoal a partir da execução da avença. Logo, a natureza não interessada e destituída de cunho egoístico conduz à possibilidade, teórica, de todos os possíveis interessados comprometerem seus esforços e recursos para a satisfação de necessidades administrativas.No entanto, é perfeitamente possível que o aperfeiçoamento do convênio importe situação de excludência, em que existam instituições privadas em situação equivalente, todas pretendendo a associação com o Estado. Em tais hipóteses, poderá tornar-se obrigatória a realização de um convênio. Esse é o fundamento pelo qual se defendeu o entendimento de que os contratos de gestão com organizações sociais e os termo de parceria com as OSCIPS poderão exigir a realização de licitação.Assim, é de competência e responsabilidade dos nobres edis a fiscalização e apreciação do projeto, podendo inclusive ser fiscalizados a posteriori os contratos e convênios realizados pela Administração, ou ainda, de forma prévia, antes da aprovação da matéria. Diante o exposto, desde que atendidas às disposições legais apresentadas e resguardado o interesse público é possível que o município realize convênio com entidade para o incentivo as atividades esportivas. Este é o parecer, s.m.j., que ora subscrevo.Marechal Cândido Rondon, 22 de março de 2010.VICTOR EDUARDO BERTOLDI BOFFProcurador JurídicoOAB/PR 41.452[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 16ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2009. Pág. 431/432.[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 22ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2009. Pág. 340.[3] DE MELLO, Celson Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 25ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2008. Pág. 654.[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 22ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2009. Pág. 341.[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª Edição. São Paulo: Editora Dialética, 2009. Pág. 910.

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