Parecer - Parecer Jurídico: Contrário de 09/09/2010 por Victor Eduardo Bertoldi Boff (Projeto de Lei Ordinária do Executivo nº 64 de 2010)

PROJETO DE LEI No 64/2010Ementa: Necessidade de o Município verificar a viabilidade de licitação na Concessão de Uso de Bens Imóveis ao particular, salvo exceções legais e devidamente fundamentadas.Foi solicitado parecer a esta procuradoria, no dia 03 de setembro de 2010, pelo nobre vereador Presidente da comissão de justiça e redação, Sr. Valdemir José Sonda, indagando quanto à legalidade do Projeto ora em apreço. O projeto autoriza o chefe do executivo a dar em concessão administrativa de uso, ao Clube de Pesca Esportiva Marechal Cândido Rondon, inscrito no CNPJ sob nº 09.052.843/0001-06, pelo prazo de 30 (trinta) anos, o lote nº 05, da quadra nº 49, com 800m2, situado no perímetro urbano do distrito de Porto Mendes, neste Município, de acordo com a Matrícula nº 16.165, do Registro Geral do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Marechal Cândido Rondon, de propriedade deste Município.A finalidade da concessão vem justificada na mensagem de exposição de motivos: A concessão da área de propriedade do Município ao Clube de Pesca Esportiva Marechal Cândido Rondon visa a instalação da sede social da entidade, fundada em 2007, e tem como principal objetivo divulgar a pesca esportiva (pesque e solte), conservando o meio ambiente e difundindo o turismo local especificamente o Parque de Lazer Annita Wanderer. Antes de adentrar no mérito do projeto cumpre advertir que a matéria deve ser vista em duas óticas: primeiro do lado jurídico e posteriormente sobre a conveniência e oportunidade.A conveniência e oportunidade são de competência de cada parlamentar. Compete a ele verificar: finalidade do projeto, acréscimo que ele traz para a sociedade, valores desembolsados pelos cofres públicos, qualidade e efetividade dos serviços que serão prestados no imóvel e sua utilidade social. Ainda, no desempenho de suas atribuições típicas, fiscalizarem as atividades do executivo e por conseqüente da presente concessão. Sendo assim, qualquer duvida que persista na análise do projeto sua resposta deve ser buscada com o chefe do executivo local.Agora no plano jurídico cumpre fazer uma análise quanto à possibilidade da realização desta concessão administrativa de uso de bem imóvel.Primeiramente, partimos do conceito da concessão de uso, neste sentido citamos as palavras do nobre doutrinador Hely Lopes Meirelles[1]:Concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de bem de seu domínio a um particular, para que o explore por sua conta e risco, segundo sua específica destinação.A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato.Para o nobre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, a Concessão de uso de bem público se destina a utilização por particular de bens de uso especial, ao passo que a Concessão de direito real de uso para a utilização dos bens dominicais, é o contrato pelo qual a Administração transfere, por tempo certo ou por prazo indeterminado, como direito real resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público para que seja utilizado com fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social[2].Em que pese à diferença trazida a baila pela doutrina, para ambas as hipóteses de concessão é defendido o procedimento licitatório, com o escopo de garantir a isonomia na contratação com o Poder Público, como bem prevê o art. 2º da Lei 8.666/93.MEIRELLES[3] defende à necessidade do procedimento licitatório para a concessão de direito real de uso:A concessão de direito real de uso substitui vantajosamente a maioria das alienações de terrenos públicos, mormente quando feitas por venda ou doação incondicionada. Não se confunde com a enfiteuse ou aforamento, que é instituição civil bem diversa e menos adequada ao uso especial de bem público por particulares. A concessão do direito real de uso depende de lei autorizativa e de concorrência (Lei 8.666, de 1993, art. 23, § 3º) pois importa alienação de parcela do domínio público, razão pela qual a lei federal impõe seu registro em livro especial no cartório imobiliário.Continuando a análise da matéria, não há como deixar de trazer os ensinamentos de Marçal Justen Filho[4]:A omissão legislativa não pode conduzir à interpretação da ausência de obrigatoriedade de licitação. Aliás, veja-se que o art. 2º da Lei nº 8.666 alude genericamente a concessão e permissões, sem qualificar seu objeto.Também não seria relevante o argumento de eventual gratuidade na cessão do uso de bens públicos em favor de particulares.Deve tornar-se em vista, como ponto de partida, a previsão constitucional de que todas as contratações administrativas serão precedidas de licitação, ressalvadas as exceções indicadas em lei. Portanto, a regra geral será a licitação prévia.Essa solução deverá ser adotada sempre que o eventual benefício não puder ser outorgado a todo e qualquer possível interessado. A necessidade de excluir alguém demanda a adoção de critério seletivos fundados no princípio da impessoalidade, segundo as exigências da isonomia.Ainda, há aqueles que sustentam mesmo estar diante de uma situação de dispensa de licitação adotar uma forma objetiva a garantir um tratamento isonômico a possíveis interessados.É perfeitamente possível que se configure hipótese de dispensa de licitação. Ainda assim, no entanto, será imperioso adotar um procedimento que assegure tratamento isonômico para benefício dos potenciais interessados.[5]Embora a doutrina sustente a licitação nas concessões, em sede de ADIn, o STF afastou liminarmente a incidência de várias partes do art. 17 da Lei de Licitações, justificando que esta norma seria aplicada somente a União, cabendo aos Estados e Municípios a regulamentação conforme sua conveniência e interesse local.APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO E FUNCIONAMENTO DE ESCOLA. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO SOBRE BEM DOMINIAL. PATRIMONIO DISPONÍVEL DO MUNICÍPIO. RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 17, I, ¿B¿ DA LEI 8.666/93. APLICAÇÃO SOMENTE NO ÂMBITO DA UNIÃO FEDERAL. ADIN Nº 927-3. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. POSSIBILIDADE NOS CASOS DE INTERESSE PÚBLICO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.666/93 (ART. 17, PARÁGRAFO 4º) E DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE ESTEIO (ART. 151). I - O bem patrimonial disponível que, nada obstante integra o domínio público como os demais - de uso comum ou especial, e por isso inalienáveis enquanto tais - deles difere pela possibilidade sempre presente de ser utilizado para qualquer fim, independentemente de desafetação. II - O STF ao apreciar a ADIN nº 927-3 assentou que a restrição posta no art. 17, I, ¿b¿ da Lei 8.666/93 somente tem aplicação no âmbito da União Federal. E isso porque não se trata de norma de caráter geral sobre licitações e contratações, de competência da União e de obrigatória observância para as demais esferas de governo; trata-se de norma específica, sobre a qual podem os Estados e Municípios dispor livremente, no exercício de competência concorrente. Para além disso, a Lei 8.666/93 e a Lei Orgânica do Município de Esteio, dispensam a licitação nas concessões administrativas quando houver interesse público. Não há negar que a construção e o funcionamento de uma escola traduz interesse público relevantíssimo, a dispensar justificativas. Apelo da ré provido. Rejeitadas as preliminares e o recurso do Ministério Público. (Apelação Cível Nº 70010097947, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 22/06/2005).Discorrendo sobre o tema, Marçal Justen Filho[6] aborda o assunto em sua obra:Ocorre que interpretação dessa ordem torna o dispositivo infringente da autonomia dos demais entes federativos. Não se pode admitir que a União veicule norma geral proibindo que Estados, Distrito Federal e Municípios promovam a doação de bens imóveis integrantes de seu patrimônio. Aliás, este entendimento foi adotado pelo STF, por ocasião do julgamento da liminar na ADIn nº 927-3.Portanto, configura-se a existência de uma norma não geral, que se aplica exclusivamente à União. Assim sendo, a eficácia do dispositivo passa a ser reduzida. Assim se põe porque o dispositivo foi veiculado PR lei ordinária. Daí se segue que qualquer outra lei ordinária poderá dispor de modo diverso. Partindo do pressuposto de que a alienação de bem imóvel por sujeito dotado de personalidade jurídica de direito público depende de edição de lei, torna-se evidente que a lei que autorizar a alienação poderá facultar a doação.Por fim, corrobora com o tema a doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro[7]:A concessão exige licitação, nos termos do artigo 2º da Lei nº 8.666/93, que silencia quanto à modalidade a ser utilizada, ao contrário do Decreto-lei nº 2.300/86, que exige concorrência. Talvez o silêncio do legislador se justifique pela norma do artigo 121, parágrafo único, segundo a qual os contrato relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-lei nº 9.760, de 5-9-46, com alterações posteriores. Só que, além de esse decreto-lei não cuidar da concessão de uso e sim da cessão de uso (que é uma das modalidades de concessão), ainda há o fato de que ele é de aplicação restrita à União. Isto permite concluir que a matéria não foi considerada norma geral, podendo Estados e Municípios seguir suas próprias leis a respeito do assunto. No silêncio dessas leis, melhor aplicar, por analogia, o critério do valor estabelecido pelo artigo 23, II, da Lei nº 8.666/93.Ora, se existe possibilidade de ser estendida para doação que, a princípio, é mais lesiva ao patrimônio público, também não há razão para adotar o mesmo entendimento para as concessões, entretanto, em uma análise acurada, para garantir a isonomia, deveria ser adotado o processo licitatório, mesmo que a norma seja de aplicabilidade restrita a União, pois, frente ao postulado da igualdade não pode norma infraconstitucional prevalecer, salvo exceções devidamente fundamentadas.A Lei Orgânica do Município de Marechal Cândido Rondon aborda a matéria em seu artigo 101, senão vejamos:Art. 101 O Município, preferentemente à venda ou à doação de bens móveis, concederá direitos real de uso, mediante concorrência.Parágrafo Único A concorrência poderá ser dispensada quando o uso se destinar a concessionário de serviço público, a entidades assistenciais, ou verificar-se relevante interesse público na concessão, devidamente justificado. (grifei)A Lei Orgânica Municipal resolveu dispensar a concorrência quando os fins sociais justificarem a excepcional medida. Note ainda, que mesmo sendo entidade assistencial, se for conveniente, caso mais de uma entidade possa realizar os objetivos propostos, PODERÁ ser realizada a licitação, pois não há vedação neste sentido.Por fim, me parece que as concessões são vedadas quando tiverem como dirigentes agentes políticos de Poder ou do Ministério Público ou algum parente deles na administração, tal vedação é com o intuito de evitar que interesses públicos acabem por se confundir com os particulares. Diante o exposto, somente em casos excepcionais poderá haver a concessão administrativa de bens imóveis sem o prévio procedimento licitatório, devendo ser devidamente justificado o interesse social no favorecimento de entidade determinada, caso contrario, a licitação é medida que se impõe. Ademais, quaisquer dúvidas quanto à atividade da entidade beneficiada devem ser esclarecidas com o autor do projeto.Este é o parecer, s.m.j., que ora subscrevo.Marechal Cândido Rondon, 09 de setembro de 2010.VICTOR EDUARDO BERTOLDI BOFFProcurador JurídicoOAB/PR 41.452[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 16ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2009. Pág. 319/320.[2] DE MELLO, Celson Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 25ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2008. Pág. 914/915.[3] MEIRELLES, op cit. Pág. 322/323.[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª Edição. São Paulo: Editora Dialética, 2009. Pág. 50/51.[5] Ibid. Pág. 230.[6] Ibid., Pág. 226.[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 23ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2010. Pág. 699.

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