Parecer - Parecer Jurídico: Contrário de 10/09/2009 por Victor Eduardo Bertoldi Boff (Projeto de Lei Ordinária nº 19 de 2009)

 PARECER Nº 18/2009PROJETO DE LEI No 19/2009 Ementa: Proíbe o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não de tabaco, na forma específica, cria ambientes de uso coletivo livres de tabaco, e dá outras providências. Foi solicitado parecer a esta Procuradoria, em 18 de agosto de 2009, pelo nobre Vereador e Presidente da Comissão de Justiça e Redação, Valdemir José Sonda, com a finalidade de verificar a legalidade da presente preposição. O presente projeto, de matéria louvável, pretende suplementar a legislação federal com a finalidade de proibir no território do Município de Marechal Cândido Rondon PR, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco. A matéria visa preservar a saúde do povo rondonense, através de medidas que desestimulam o consumo de substâncias prejudiciais ao organismo humano, consistente em limitar os locais onde será permitido o consumo. Pois bem, o Projeto de Lei ora em apreço é semelhante à Lei do Estado de São Paulo no 13.541/09, a qual teve sua Constitucionalidade questionada em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI no 4.249). A matéria ainda depende de julgamento, a qual uma vez julgada inconstitucional por via reflexa também atinge a preposição deste Legislativo Municipal, ainda, pode ter sua força cogente suspensa, vez que, depende de apreciação o pedido liminar.  Por fim, seguindo a iniciativa do Estado de São Paulo, o Estado do Paraná já apresentou Projeto de Lei semelhante (Projeto de Lei no 276/2009), ao qual já foi apresentado 17 emendas, assim, uma vez aprovado suas disposições passam a ser de observância obrigatória para todo o Estado. Passamos a análise da matéria: O artigo 30 da Carga Magna, mais precisamente seus incisos I e II autoriza o Município legislar sobre assuntos de interesse local, bem como, suplementar a legislação federal e estadual caso haja alguma matéria positivada e omissa em alguns aspectos. Existe Lei Federal que trata sobre a matéria ora em comento, qual seja, a Lei no 9.294/96. Sendo assim, a competência do Município seria apenas de suplementar esta legislação, vez que, cabe a União estabelecer normas de caráter geral. A celeuma que padece em sede de Supremo Tribunal Federal é que a Lei Federal no 9.294/96 autorizou a criação de áreas exclusivas para esta finalidade, conforme pode ser observado em seu artigo 2o: Art. 2° É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente. (grifei) O presente projeto de lei não criou esta ressalva, senão vejamos: Art. 2o Fica proibido no território do Município de Marechal Cândido Rondon, em ambientes de uso coletivo, públicos e privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco. Sendo assim, diversas empresas do ramo readequaram suas estruturas para disponibilizar locais passíveis para fumantes, logo, não seria razoável o Estado de São Paulo vedar o que a Lei Federal permite, da mesma forma também não pode este Município. Ainda, vedar em Marechal Cândido Rondon o que é permitido em todo território nacional não me parece razoável, impedir a criação de áreas específicas para esta finalidade do ponto de vista jurídico vai de encontro com os dispositivos legais de âmbito federal, todavia, louvável no quesito saúde. Diversos são os julgados que reconhecem a inconstitucionalidade de leis quando o Estado ou Município legislam de forma divergente daquela encontrada no cenário federal. Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: EMENTA:  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE DOIS IRMÃOS DAS MISSÕES. INCISO II, DO ARTIGO 13, DA LEI Nº 490 DE 06 DE MARÇO DE 2003. CONSELHO TUTELAR. POLÍTICA MUNICIPAL. ELEIÇÃO DE CONSELHEIRO TUTELAR. IDADE SUPERIOR A 18 ANOS. OFENSA AO ARTIGO 8º DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. DIREITO SUPLEMENTAR DO MUNICÍPIO EXTRAPOLADO. INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO PROCEDENTE. 1 - O desenvolvimento da atividade de conselheiro tutelar exige estrutura emocional consolidada, porquanto em constante confronto com situações sociais e familiares de extrema gravidade que ferem direitos básicos de crianças e adolescentes. 2 - Assim, para candidatar-se a este cargo, aliás, de grande relevância pública, o Estatuto estabelece os requisitos básicos, isto é, reconhecida idoneidade moral; idade superior a 21 anos e residir no Município. 3 - Evidente que o Município pode exigir requisitos não enumerados, no entanto, não pode contrariar a lei hierarquicamente superior. Trata-se, no caso, da chamada competência supletiva dos Municípios, e como bem refere o Superior Tribunal Federal, não pode tornar ineficazes os efeitos da lei que pretende suplementar. 4 - Portanto, a Lei Municipal ao estabelecer idade superior a 18 (dezoito) anos para concorrer à eleição para Conselheiro Tutelar afrontou o artigo 8º da Constituição Estadual c/c o artigo 24, inciso XV, da Constituição Federal. AÇÃO PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70011889904, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 23/01/2006) Neste mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 2.210/01, DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. OFENSA AOS ARTIGOS 22, I E XII; 25, § 1º; 170, CAPUT , II E IV; 1º; 18 E 5º CAPUT, II E LIV. INEXISTÊNCIA. AFRONTA À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS REFERENTES À PRODUÇÃO E CONSUMO, À PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE E CONTROLE DA POLUIÇÃO E À PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ARTIGO 24, V, VI E XII E §§ 1º E 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Não cabe a esta Corte dar a última palavra a respeito das propriedades técnico-científicas do elemento em questão e dos riscos de sua utilização para a saúde da população. Os estudos nesta seara prosseguem e suas conclusões deverão nortear as ações das autoridades sanitárias. Competência do Supremo Tribunal Federal circunscrita à verificação da ocorrência de contraste inadmissível entre a lei em exame e o parâmetro constitucional. Sendo possível a este Supremo Tribunal, pelos fatos narrados na inicial, verificar a ocorrência de agressão a outros dispositivos constitucionais que não os indicados na inicial, verifica-se que ao determinar a proibição de fabricação, ingresso, comercialização e estocagem de amianto ou de produtos à base de amianto, destinados à construção civil, o Estado do Mato Grosso do Sul excedeu a margem de competência concorrente que lhe é assegurada para legislar sobre produção e consumo (art. 24, V); proteção do meio ambiente e controle da poluição (art. 24, VI); e proteção e defesa da saúde (art. 24, XII). A Lei nº 9.055/95 dispôs extensamente sobre todos os aspectos que dizem respeito à produção e aproveitamento industrial, transporte e comercialização do amianto crisotila. A legislação impugnada foge, e muito, do que corresponde à legislação suplementar, da qual se espera que preencha vazios ou lacunas deixados pela legislação federal, não que venha a dispor em diametral objeção a esta. Compreensão que o Supremo Tribunal tem manifestado quando se defronta com hipóteses de competência legislativa concorrente. Precedentes: ADI 903/MG-MC e ADI 1.980/PR-MC, ambas de relatoria do eminente Ministro Celso de Mello. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 1º e de seus §§ 1º, 2º e 3º, do art. 2º, do art. 3º e §§ 1º e 2º e do parágrafo único do art. 5º, todos da Lei nº 2.210/01, do Estado do Mato Grosso do Sul. (ADI 2396 / MS. Relatora: Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 08/05/2003. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 01-08-2003 PP-00100 EMENT VOL-02117-34 PP-07204). Deste modo, não pode a Lei Municipal excluir qualquer norma insculpida na Lei Estadual ou Federal, sua competência se limita a suplementar, a tratar as omissões constantes na elaboração destas espécies normativas. O próprio Advogado-Geral da União que tem por atribuições defender a constitucionalidade da Lei, no caso da ADI 4.249 opinou por sua inconstitucionalidade. O AGU obrigatoriamente deverá defender a constitucionalidade, seja o ato de origem federal ou estadual, não lhe competindo opinar ou exercer função fiscalizadora, cuja atribuição é do Procurador-Geral da República. Não obstante, este múnus deve ser entendido com temperamentos, não estando o AGU obrigado a defender tese jurídica considerada inconstitucional pelo STF.[1] Neste raciocínio, permitir que o Município discipline regras diferentes daquelas encontradas na União é criar instabilidade ou insegurança jurídica, é mitigar a capacidade legislativa do ente federal. Assim, a priori, vislumbro vício de ordem formal na aprovação do presente Projeto de Lei, vez que, pretende dar tratamento diverso daquele estipulado em Lei Federal. Todavia, ainda podem ser realizadas emendas para adequar o projeto aos patamares constitucionais. Outrossim, convém advertir que a matéria é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade em sede do Supremo Tribunal Federal (ADI 4249), e ainda, existe projeto semelhante tramitando na Assembléia Legislativa do Paraná, o qual uma vez aprovado poderá comprometer a aplicabilidade do presente, vez que, a lei municipal não pode tratar a matéria de forma diversa. Este é o parecer, s.m.j., que ora subscrevo[2].  Marechal Cândido Rondon, 02 de setembro de 2009.   VICTOR EDUARDO BERTOLDI BOFFProcurador JurídicoOAB/PR 41.452[1] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 2a Edição. São Paulo, Editora Método, 2008. Pág. 124/125.[2] Parecer manifestado segundo a convicção deste procurador, sobre matéria pendente de decisão do Supremo Tribunal Federal quanto sua constitucionalidade.

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